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担保知识

商业保理业务法律风险

来源:本站   日期:2017/1/11 13:26:13   浏览次数:

 

商业保理业务的法律风险主要来源于两个方面。一是指商业保理业务开展过程中涉及的法律法规规定,如商业保理合同主体的合法性、应收账款形成的合法性、应收账款转让的合法性、相应担保措施的合法性、基础交易合同以及保理合同等的合法性;二是指商业保理业务开展前提的法律法规及政策限制,如保理公司设立的合法性、保理公司经营范围的限制、保理公司的业务监管等限制。

法律风险的审查和防范贯穿于商业保理整个业务流程,即授信前、中、后各个环节。授信前法律审查,主要是对基础交易合同双方主体资格,以及业务开展的政策性限制、应收账款、抵押担保登记的合法性进行审查。授信后法律审查,主要侧重对保理合同和基础交易合同的变更、终止、时效等进行审查。明确商业保理业务法律风险的分类,可以有效提高风险审查和防范的效率。

 

一、商业保理的法律渊源及政策依据

商业保理业务存在的法律基础是我国《民法通则》、《合同法》关于合同一方当事人债权债务转让的相关规定,以及《物权法》关于权利质押的规定。

根据《民法通则》第九十一条的规定,合同一方当事人可以将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的规定。根据《合同法》第七十九条至第八十三条的规定,除不得转让(根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让)情况外,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但应当通知债务人。根据我国《物权法》第二百二十三条、第二百二十八条的规定,应收帐款可用于出质,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立,应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。

另,我国商务部分别于2012627日、2012109日和2013815日发布《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》(商资贸[2012419号)、《商务部关于商业保理试点实施方案的复函》(商资贸[2012919号)和《商务部办公厅关于做好商业保理行业管理工作的通知》(商办秩函[2013]718号),对商业保理公司的设立条件、名称要求、风险资产比例及重大事项报告制度、公示制度、业务开展条件等做了规定,为我国商业保理业务健康有序的开展和发展指明了方向。

 

二、商业保理法律风险分类

()合同风险

合同风险是指因合同必要条款缺失而不成立或合同成立但未生效,或因合同约定有不利于保理公司的事项,或合同约定保理公司不应承担的义务而使保理公司遭受交易危害或损失。

为了避免合同纠纷,保理公司在审查基础交易合同的时候要注意逐条审查合同内容,特别是交货时间和地点、运输方式、运费及风险承担、交易金额、结算方式、双方权利义务、违约责任等约定是否清晰、完整,避免发生商业纠纷时对保理公司产生重大不利影响。

()应收账款合法性风险

应收账款的合法和确定是商业保理业务有效开展的前提条件,合法性是指应收账款形成的法律关系清晰,交易双方不存在“禁止债权转让”的情形,债权转让能有效通知到交易合同买方,并得到买方确认。确定性是指应收账款的形成或存在没有全力瑕疵,且排除交易合同买方行使抗辩权、抵消权等权利,保证商业保理业务开展后,保理公司是唯一确定债权人。此类风险主要表现在基础交易合同无效。根据我国《合同法》第五十二条的规定,有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。如果作为保理业务的基础交易合同存在以上无效情形,则交易合同为无效合同,基于该无效合同产生的应收账款债权亦无法得到保护,从而导致应收账款转让无效,损害保理公司利益。

()应收账款转让的有效性风险

根据我国合同法第七十九条的规定,债权转让并非毫无限制,该条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。”债权的可转让性是商业保理业务开展的前提,如果保理公司接受的应收账款是不能转让的债权,其权利实现将无法保障。

应收帐款转让面临的另一风险就是多重转让。如果保理公司在受让应收账款前,该笔应收账款已被原交易合同债权人转让给第三人,保理公司将与该第三人存在权利冲突,那么保理公司在行使该债权时必然会受到阻碍。

()商务纠纷风险

商务纠纷是指买方拒收货物或商业发票,或者任何与《交易合同》相关事由而提出的,与保理商受让的应收账款有关的任何抗辩、反诉或抵销或类似行为。此项风险主要出现在无追索权保理合同中,无追索权保理合同是指保理商凭债权转让向供应商融通资金后,即放弃对供应商追索的权力,保理商独自承担买方拒绝付款或无力付款的风险。

但在设计保理合同时,应注意条款的设置,确保保理商对追索权的放弃是相对的,一般而言,在债务人信用风险(即无力支付或破产、清盘等情况下)时放弃追索权,对于商务合同纠纷争议而导致应收账款不能收回时,保理商对供应商仍应享有追索权,以避免保理商因购销双方欺诈、隐瞒、承诺不实等情况而面临不必要的损失。在保理合同设计中除保留特定情况下对供应商的追索权外,还应设置供应商的回购条款,确保商务纠纷出现时保理商享有较为完善的权利救济方式。

 

三、商业保理法律风险管理

()合理设置保理合同

除追索权及回购条款的设置外,保理合同还应注意担保措施的选择,并合理约定违约责任。保理商在受让应收账款时,可以合理利用所有权保留制度,或要求出卖人或买受人提供其他类型的担保来提高债权回收的保障。另外,违约责任的约定也是保理商自身权益保障的一大屏障,可在保理合同中针对各项权利义务设置对应的违约责任,做到责任承担清晰、明确。

()加强贸易真实性审查,审慎选择保理客户

制定核实贸易真实性相关操作要点,明确经办人对贸易真实性审核责任,细化保理管理岗审核要点,确保贸易背景真实合法、相关合同单证齐全有效。高度关注以下两个问题:一是合同、发票真实性问题,应收账款受让前在税务登记系统进行查询,开票日期一个月后应再次进行查询,以有效防范发票“先开后废”现象,同时注意加盖公章,避免重复融资。运用税务部门相关系统,有效防范增值税发票虚假所带来的信贷风险,提升发票验证效率;二是规避贸易型企业虚构贸易、虚假做账问题。对于买卖双方均为贸易型企业的应该谨慎对待。

()综合考虑客户背景,正确适用保理业务类型

适用不同类型的国内保理业务的关键在于买卖双方之间履约能力的对比,若卖方资信情况、履约能力相对较强,保理公司适用有追索权的商业保理业务类型更为合适;反之,若买方的资信情况、履约能力相对较强,适用无追索权的保理业务类型不失为明智之选。这就要求保理商对买卖双方的履约能力进行对比分析,正确选择和适用保理业务类型。此外,对于不同背景的客户适用不同的保理业务类型也具有重要的战略意义。

 

四、综述

商业保理的风险防范贯穿于整个业务流程,需在事前、事中、事后均做到谨慎审查、合理控制。

事前要确定供应商与买方之间的买卖关系真实存在、买卖合同合法有效,对供应商与买方之间的买卖合同进行审慎地审查,对应收帐款债权的合法性、真实性、可转让性加以确认,并合理设计保理合同各项条款,有效保障自身权利。

事中要对保理业务进行中的各类风险因素进行检测,必要时与相关人员进行协商调整合同内容,确保保理合同履行过程中的各个环节均按照合同约定有效进行,以实现合同目的。

于保理风险发生后,及时采取有效手段,尽可能地对各类损失予以挽回,将损害降至最低。另外,时候防范还包括在保理业务执行完成后,总结经验、吸取教训,避免同类错误的再次出现。

 

 

 

 

                    摘自《信用担保业务与金融创新跟踪研究》2016年12月刊